Por Luiz DelloreMestre e Doutor em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD, IEDI e IOB/Marcato e professor convidado de outros cursos em todo o Brasil. Advogado concursado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de Ministro do STJ. Membro da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e diretor do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).
Em algumas colunas no JOTA, temos tratado da nova forma de litigar que virá com o Novo Código. Como exemplos, (i) o trabalho de Fernando Gajardoni, o qual trouxe o alerta quanto à possibilidade de se configurar como litigância de má-fé a formulação de pedidos contra precedentes [1] e (ii) o texto de Marcelo Machado apontando que, somente no caso de uma petição bem fundamentada [2], surgirá o dever de o magistrado fundamentar a decisão de forma analítica.
Nessa mesma linha, trago aqui uma reflexão a respeito da conduta a se esperar dos autores, em demandas nas quais se pleiteia dano moral – não só, mas especialmente quando se tem pessoa física no polo ativo e pessoa jurídica no polo passivo, principalmente envolvendo questões de consumo.
Costuma-se afirmar que o Judiciário está abarrotado em virtude da postura de alguns poucos litigantes, sempre recorrendo mesmo quando a jurisprudência já está pacificada. A afirmação, sem dúvidas, é em parte verdadeira [3]. E o Código tenta trazer respostas para isso, como o IRDR, recursos excepcionais repetitivos, a vinculação de precedentes, honorários sucumbenciais, multas por litigância de má-fé etc.
Mas também a litigância, de autores, no varejo, é responsável pela existência de grande número de processos. Com o maior acesso à justiça, com os Juizados Especiais, com a massificação das relações de consumo (e, também, com a má qualidade na prestação dos serviços, seguida da inoperância de agências reguladoras) e com o grande número de advogados no mercado, percebe-se uma verdadeira explosão em demandas pleiteando dano moral [4]. E vale destacar que até o início dos anos 1990, esse tema era praticamente inexistente no Judiciário Brasileiro [5]. Muitas vezes pertinentes (e, portanto, com pedidos procedentes) e outras tantas vezes impertinentes (e, assim, com a improcedência como resultado).
De qualquer forma, a jurisprudência formada à luz do CPC1973 estimulava que o pedido de dano moral fosse formulado de forma irresponsável, dando origem a um fenômeno muitas vezes denominado “indústria do dano moral”. Isso porque:
(i) cabia pedido de dano moral de forma genérica[6] (ou seja, sem especificar o valor que se pretendia receber);
(ii) se o pedido fosse genérico, ainda assim haveria interesse recursal[7](portanto, se a parte não indicou o valor que queria, e o juiz fixou em R$ 1 mil, cabia recurso para majorar o valor);
(iii) no caso de parcial procedência (fixação em valor abaixo do pleiteado), não haveria sucumbência do autor[8] (logo, se o autor pediu R$ 50 mil de dano moral e a sentença condenou em R$ 5 mil, apenas o réu arcaria com a sucumbência).
Ora, isso (a) facilita que seja pedido o dano moral de forma genérica e, qualquer que seja o valor concedido, haja recurso e (b) estimula que haja pedidos elevados de dano moral, já que não haverá risco de sucumbência. Isso acarreta, portanto, uma litigância irresponsável, permitindo a “indústria do dano moral”: pedir o máximo possível (em 1º grau ou grau recursal), sem arcar com as consequências daí decorrentes. Em um contexto de processo cooperativo[9], haveria espaço para essa conduta?
O NCPC busca alterar esse panorama, em inovações que, no meu entender, são bastante interessantes. Vejamos:
(i) impossibilidade de pedido genérico de dano moral (art. 292, V). Ainda que o mais adequado fosse tratar do tema no tópico do pedido, o NCPC inova ao apontar que o valor da causa na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, será o valor pretendido. Portanto, a partir de agora, o próprio autor deverá indicar, desde a inicial, qual o valor pretendido a título de danos morais. E, por óbvio, se o juiz conceder a indenização nesse valor, não haverá interesse recursal – evitando recursos esdrúxulos em que o autor dizia “deixei a critério do juiz o valor do dano, mas não gostei do critério dele…”
(ii) fixação dos honorários sucumbenciais com base no valor pleiteado, no caso de improcedência (art. 85, § 6º) e impossibilidade de compensação (art. 85, § 14). Modificando sensivelmente o panorama dos honorários, o NCPC deixou claro que, no caso de improcedência, a sucumbência deve ser fixada considerando o valor da causa ou o proveito econômico. Sendo assim, se o pedido de dano moral for de R$ 100 mil, e for julgado improcedente, deverá haverá a condenação sucumbencial em, no mínimo, R$ 10 mil.
De seu turno, como passa a ser vedada a compensação[10], parece-me que não há mais como subsistir a Súmula 326/STJ[11] em situações em que o pedido é parcialmente procedente. Portanto, se o valor do dano moral indicado pelo autor não for acolhido, salvo por pequena quantia[12], haverá sucumbência recíproca[13] – e, assim, mesmo que o autor seja vencedor, ele terá de pagar os honorários do advogado da parte vencida, sendo possível inclusive que haja o desconto dos honorários (que tem natureza alimentar) do valor a ser pago pelo réu. E isso, por óbvio, tende a desestimular pedidos elevados de dano moral.
Para exemplificar, voltemos à causa em que o autor pleiteia R$ 100 mil de danos morais, e a indenização, procedente, é fixada em R$ 10 mil. No sistema do CPC73, haveria apenas sucumbência do réu, que arcaria com os honorários do autor. No sistema do CPC15, a sucumbência seria reciproca, de modo que o réu pagaria honorários ao advogado do autor (em 10%) e o autor pagaria honorários ao advogado do réu (em 10% da diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e que foi concedido pelo juiz, conforme Enunciado 14 da ENFAM[14]). Em síntese, o autor receberia R$ 10mil a título de danos morais, ao passo que pagaria R$ 9mil de honorários ao advogado do réu – e, reitere-se, os honorários poderiam ser retirados do montante relativo ao pagamento da indenização[15].
É o fim dos pedidos irresponsáveis de dano moral. A partir de agora, o advogado deverá estudar a jurisprudência para pleitear o dano de acordo com os parâmetros usualmente fixados pelos tribunais, e não mais buscar o enriquecimento da parte via ação de indenização por dano moral. Ótima notícia: afinal, se alguém quer ganhar na loteria, não deve buscar o Judiciário…
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[1] “Pois se alguns precedentes doravante são vinculantes (art. 926, CPC/2015); e se precedente, a partir de sua interpretação, revela norma jurídica; o simples litigar contra a ratio decidendi do precedente vinculante, sem ressalva alguma, é medida equivalente a litigar contra norma jurídica, conduta contrária à probidade processual e que autoriza, de uma só vez, que se obste, de plano, o curso da ação (art. 332, CPC/2015) ou do recurso (art. 932, IV, CPC/2015), e que se imponha ao demandante/recorrente, fundamentadamente (art. 489, § 1º, V, CPC/2015), as penas pela litigância de má-fé (art. 77, II e arts. 80, I, III e VII, do CPC/2015) – multa de 1% (um por cento) a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, além de indenizar a parte contrária por eventuais prejuízos sofridos –, inclusive contra beneficiários da gratuidade judiciária (art. 98, § 4º, CPC/2015).”, emhttp://jota.uol.com.br/no-novo-cpc-demandar-contra-precedente-e-litigancia-de-ma-fe
[2] “Agora, a questão é: e a parte (e seu patrono) pode continuar a litigar preguiçosamente, com base no “ementismo”? Muda para o juiz, mas não muda nada para as partes e advogados? Basta a parte citar uma ementa que isto fará com que surja para o juiz o trabalhoso dever de fundamentar conforme os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC, apenas para afastar o precedente? Entendemos que não!”, em http://jota.uol.com.br/novo-cpc-precedentes-e-contraditorio
[3] Muitos dos grandes litigantes estão, nos tribunais superiores, mais na condição de recorridos do que de recorrentes (ou seja, o recurso é da parte contrária, com decisão nos tribunais favoráveis ao litigante de massa). Nesse sentido, notícia apontando que instituições financeiras desistiram de inúmeros recursos no STJ:http://m.folha.uol.com.br/mercado/2012/11/1183514-itau-caixa-e-bb-mudam-estrategia-e-desistem-de-recursos-na-justica.shtml
[4] A pesquisa Justiça em números de 2015 (ano base 2014), do CNJ, aponta que dos 5 temas mais recorrentes no Judiciário, 2 envolvem dano moral. O 3º é “DIREITO DO CONSUMIDOR: Responsabilidade do Fornecedor/Indenização por Dano Moral”, ao passo que o 5º é “DIREITO CIVIL: Responsabilidade Civil/Indenização por Dano Moral”, sendo que alimentos decorrentes de direito de família somente está em 6º lugar. A pesquisa pode ser acessada em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros.
[5] A CF, ao prever no art. 5º, V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” foi o ponto de largada para o assunto. Tanto que, em 1992, foi editada a Súmula 32/STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
[6] A questão está pacificada no STJ, há tempos. Como exemplo: “Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Responsabilidade do banco que causou a inscrição do nome da autora no BACEN. Pedido incerto. Art. 21 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. Pedindo a inicial que o dano moral seja fixado segundo o prudente arbítrio do Magistrado, não viola qualquer dispositivo de lei federal a fixação em quantia certa. (…) (REsp 261.028/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/05/2001, DJ 20/08/2001, p. 459)”.
[7] Também é entendimento antigo no STJ, como se vê da seguinte ementa: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL. LOJAS DE DEPARTAMENTOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL E CÁRCERE PRIVADO. INDENIZAÇÃO. QUANTUM. RAZOABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. INTERESSE RECURSAL ALTERAÇÃO DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESACOLHIDO. (…) V – Não carece de interesse recursal a parte que, em ação de indenização por danos morais, deixa a fixação do quantum ao prudente arbítrio do juiz, e posteriormente apresenta apelação discordando do valor arbitrado. Nem há alteração do pedido quando a parte, apenas em sede de apelação, apresenta valor que, a seu ver, se mostra mais justo. (…) (REsp 265.133/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2000, DJ 23/10/2000, p. 145)”.
[8] Súmula 326/STJ: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
[9] A respeito do que é e, principalmente, do que não é o princípio da cooperação, vide http://jota.uol.com.br/novo-cpc-principio-da-cooperacao-e-processo-civil-do-arco-%C2%ADiris
[10] Portanto, em sentido inverso ao da Súmula 306/STJ: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.
[11] Reproduzida na nota 8.
[12] Art. 86, Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. O que seria “parte mínima” em relação ao dano moral. Competirá à jurisprudência definir isso, mas um critério razoável seria algo em torno de 10%. Se o pedido for acolhido com diferença maior que 10%, já haveria a sucumbência recíproca.
[13] Nesse sentido: “Portanto, a estimativa realizada pelo autor ou reconvinte limita o provimento jurisdicional, sendo que do deferimento parcial do pedido indenizatório decorre a sucumbência parcial, com divisão dos ônus da perda respectivos” (DUARTE, Zulmar, Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p. 844).
[14] “Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerado proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais”. (diversos magistrados se reuniram no 2º semestre de 2015 para debater o NCPC, e aprovaram alguns enunciados – que podem ser consultados em http://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-do-novo-cpc/ )
[15] Cabe lembrar que mesmo a parte beneficiária da justiça gratuita é condenada na sucumbência (art. 98, § 2º). Apenas é de se lamentar que as inovações do NCPC não atinjam o beneficiário da justiça gratuita que tem seu pedido julgado totalmente improcedente. Para esse litigante, o pedido de dano moral segue sendo um litígio sem risco, dando azo a muitas “aventuras judiciais”.
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